Los argumentos legales
por Julieta Eme
(Este texto ha sido elaborado en base al libro Fornicar y matar: el problema del aborto de la filósofa y escritora Laura Klein y al artículo “El aborto no punible en el derecho argentino” de las abogadas Paola Bergallo y Agustina Ramón Michel, disponible acá).
Análisis del Código civil y del Código penal:
Empecemos por el Código civil. Muchas personas creen que la legislación argentina les otorga a los embriones y los fetos el mismo estatus legal que les otorga a las personas. Pero esta creencia es errónea. El artículo 63 del Código civil se refiere a los que están concebidos en el seno materno como “personas por nacer”. El artículo 70 dice que los concebidos en el seno materno “pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido”, pero que la adquisición irrevocable de estos derechos está sujeta a su nacimiento con vida. Por último, el artículo 74 dice que si los concebidos en el seno materno nacen sin vida, “serán considerados como si no hubiesen existido”. Estos tres artículos muestran que, para el Código civil, existe una diferencia clara entre las personas por nacer y las personas nacidas. Unas y otras no tienen el mismo estatus legal.
Pasemos ahora al Código penal. Es importante señalar que la diferencia establecida por el Código civil entre personas por nacer y personas nacidas encuentra su correlato exacto en la diferencia establecida por el Código penal entre el delito de aborto y el delito de homicidio. Los artículos del Código penal referidos al homicidio van del 79 al 82 y las penas van de los 8 años a prisión perpetua. Por otra parte, los artículos referidos al aborto van del 85 al 88 y las penas van de 3 a 10 años si la persona que causa el aborto obra sin el consentimiento de la mujer y de 1 a 4 años si obra con el consentimiento. Así como el Código civil no les otorga el mismo estatus legal a las personas por nacer y a las personas nacidas, el Código penal no les otorga la misma protección. El delito que se comete al matar a las primeras (el aborto) no es el mismo que se comete al matar a las segundas (el homicidio). Esto significa que para considerar el acto de matar a un embrión o a un feto como un homicidio (tal como algunos miembros de la Iglesia católica quisieran) habría que modificar tanto el Código civil como el Código penal.
Análisis del artículo 86 del Código penal:
El aborto se encuentra penado por el artículo 85 del Código penal. Sin embargo, el artículo 86 despenaliza el aborto en dos casos:
“Artículo 86: Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1) si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”.
¿Qué se puede decir con respecto al inciso 1 (permisos para abortar en los casos de “peligro para la vida o la salud de la madre”)? Se pueden decir cuatro cosas:
1) Este inciso no es inconstitucional. Es un permiso compatible con la Constitución. Los reclamos de inconstitucionalidad han sido sistemáticamente rechazados por los tribunales.
2) La exigencia de gravedad (de que el peligro sea “grave”) no constituye una previsión del texto legal vigente. Los tribunales han afirmado que la definición del peligro no puede ser adjetivada de modo de agregar el calificativo “grave” o cualquier otro adjetivo.
3) Este inciso permite el aborto en dos casos:
a) peligro para la vida
b) peligro para la salud
Esto surge de la estructura sintáctica del artículo (que utiliza la partícula disyuntiva “o” y no la partícula conjuntiva “y”). Los peligros no son acumulativos. No se puede demandar un doble peligro (para la vida y para la salud).
4) La interpretación del concepto “salud” debería seguir las reglas establecidas por los tribunales y la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Es decir, el concepto de salud debe ser interpretado de forma integral como un “completo estado de bienestar físico, psíquico y social y no solamente como la ausencia de enfermedad”. Este concepto integral está incorporado en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución nacional.
¿Qué se puede decir con respecto al inciso 2 (permiso para abortar en caso de mujer violada)? Se pueden decir tres cosas:
1) Los tribunales han reconfirmado que la permisión del aborto en el caso de la violación de una mujer “idiota o demente” es constitucional. ¿Qué pasa en el caso de un aborto solicitado por una mujer violada que no es “idiota o demente”? La conclusión de que el permiso es sólo para los casos de violación de mujer “idiota o demente” no encuentra ningún fundamento en los principios del derecho penal argentino o en la Constitución. El principio de legalidad le impone al intérprete de la ley penal abstenerse de condenar si existe una duda acerca de la intención penalizadora de la ley y resolver a favor de la permisión cuando se encuentre frente a una norma que contempla la permisión. Si consideramos que la redacción del inciso 2 es ambigua sintácticamente y que, por esta razón, es dudoso si hay uno o dos permisos, deberíamos seguir la regla de interpretación frente a la ambigüedad, es decir, deberíamos seguir el principio de legalidad. Debe estarse a favor de una interpretación más generosa, es decir, la interpretación que reconoce dos permisos y no uno.
2) Una lectura restrictiva de este inciso 2 sería equivalente a depositar en la mujer un deber heroico (supererogatorio), lo cual es incompatible con un sistema jurídico liberal como el argentino (que no impone nunca deberes heroicos) y sería incompatible con la igualdad entre varones y mujeres.
3) Esta interpretación (más generosa o no restrictiva) es la única que no se basa en razones eugenésicas, que sería el único tipo de razón para justificar un permiso restringido sólo a las mujeres “idiotas o dementes”.
En conclusión, el artículo 86 da cuatro permisos:
1) En caso de peligro para la vida de la mujer.
2) En caso de peligro para la salud de la mujer.
3) En caso de mujer violada que no sea “idiota o demente”.
4) En caso de mujer violada que sea “idiota o demente” (en este caso, se requiere el consentimiento de su representante legal).
El objetivo del artículo 86 es proteger la salud, la vida y la integridad psíquica y física de las mujeres.
