En la tradición argentina ¿sería inverosímil que la Corte volteara la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual? No, sería perfectamente verosímil. En el tramo final de un segundo mandato presidencial, cuando a Cristina no le resulta constitucionalmente (y tal vez biológicamente) posible aspirar a un tercer mandato, después de unas elecciones en las que la derecha intentó instalar contra las evidencias objetivas la idea de una "fuerte derrota" (el kirchnerismo fortaleció su representación parlamentaria), en un momento en que todas las corporaciones suelen aprovechar para pasarle facturas al poder saliente (justamente por ser saliente y para aleccionar a cualquiera que sea el poder adviniente), dos días después de las elecciones y con la presidenta convaleciente, la lógica corporativa (tanto como la de los oportunistas y "arrepentidos") consiste en ensañarse con el que está terminando y congraciarse con el poder permanente. Esa lógica casi irresistible en la que caen abyectos operadores mediáticos que estos días machacaron para instalar un pseudo-debate sobre acefalía, interna kirchnerista feroz y caos ingobernable. El arco opositor, mayormente arrastrado, se prende en ese oportunismo. Los chantajistas (burócratas sindicales o rebeldes quebrados) cuando calculan que ya no le pueden arrebatar más beneficios al oficialismo se dedican a patear al caído para hacerse amigo del que suponen que llega.
En esa lógica, una Corte fallando después de cuatro años de dilaciones y chicanas en contra de la Ley es algo perfectamente concordante con la historia argentina. La corporación judicial es tan desfachatadamente oportunista como un bloguero entrerriano. Sin embargo, esta vez no pasó. La Corte presidida por Lorenzetti, después de irritantes demoras que le regalaron un poder de daño extra al Grupo Clarín, finalmente decidió pasar a la historia como la Corte que dio un impulso decisivo a la democratización de las comunicaciones argentinas. Fuera del tono imperante en los diarios del día, más allá de la medrosidad de los políticos que dependen de su paso de cada noche en el cable, contra la sorna cínica de los que se tranquilizan diciendo que las reformas no existen, la Corte culminó un proceso que comenzó muchos años antes de que existiera el kirchnerismo y que beneficiará no tanto al gobierno que entra en su último tramo sino a los que llegan y ya no estarán expuestos al temor de cuatro tapas en contra o cacerolazos organizados desde los zócalos de canales de noticias. Esta Corte prefirió, al menos esta vez, pensar en cómo será recordada en unas décadas y no en los editoriales de la derecha del día de mañana. Esta misma Corte que ha tenido en otros casos fallos corporativos, conservadores, complaciente con la "Argentina Permanente", esta vez quiso pasar a la historia como una Corte justa. Y es evidente que la Corte de Lorenzetti, Zaffaroni, Petracchi, Highton... y Maqueda, Argibay... y Fayt será históricamente recordada por este fallo. A 30 años de la transición democrática y a tres de la muerte de Néstor, no resulta imposible considerar este fallo como un homenaje a las memorias de Raúl Alfonsín y Néstor Kirchner.
Néstor lo hizo: sin la Corte a la que él decidió darle juristas prestigiosos y con criterio independiente este fallo no sería posible. En ese sentido, el fallo de constitucionalidad de ayer demuestra que, a pesar de las rabietas que la Corte nos produjo muchas veces a los kirchneristas, Néstor tuvo razón en hacerla así. Y se equivocó al no impulsar tempranamente una reforma profunda de todo el Poder Judicial.
Lorenzetti, un tipo que no me cae simpático, montó el escenario que finalmente alumbró la plena vigencia de la ley. Gustavo Arballo, en un muy buen análisis que hizo hace horas en su blog Saber Derecho (que recomiendo leer entero acá) dice en uno de sus párrafos más llamativos:
¿Influencia de las audiencias? El Estado llegó a la Corte apelando y Clarín con fallo a favor y pelota dominada. Hemos escrito sobre las audiencias aquí. Hubo un round de estudio con amicus y asaltos más sustantivos con preguntas a las partes, donde Clarín -en una presentación mal coordinada y poco lucida- llevó claramente la peor parte (una anomalía dado que siempre se supone que los privados son más eficientes y profesionales). Mi más firme presuncion es que si al Estado le hubiera ido mal la ventana de posibilidad de un fallo favorable se le cerraba. Habiéndole ido mejor en términos relativos, planteo otra algo menos firme: esos dos días (que tantos opinadores desdeñaban como una puesta en escena meramente dilatoria) cambiaron las cosas, marcaron la cancha de lo que captaron los votos, y en buena medida el sentido de la decisión de la Corte, y buena parte de la cuota parte de ese cambio de sentido puede y debe personalizarse en los ochenta y pico minutos de exposición de Graciana Peñafort.
Entonces parecería que hay un resquicio para la democracia si unas audiencias públicas pueden ayudar a modificar la inercia corporativa. Clarín perdió no solo por no poder demostrar que la ley era inconstitucional -y eso era lo que estaba en juego, no si la ley se puede volver rápidamente obsoleta, ni si es técnicamente discutible: lo que había que demostrar era que la ley iba contra la Constitución- y Clarín no lo demostró. Clarín no pudo vencer un debate en un escenario que no estuvo preparado ni por Bonelli, ni por Blank, ni por Nelson Castro ni por Lanata, sino por los jueces de la Corte. Clarín está tan acostumbrado a jugar de local que en un escenario apenas neutro la debilidad de sus falacias se vuelve vergonzosamente evidente. Y la Corte, que puede convalidar privilegios, no se vio en condiciones de convalidar tanta torpeza como la que mostraron a los ojos de todos los abogados del Grupo.
En este blog lo advertimos: el escenario de la Audiencia Pública no podía ser una farsa ni una maniobra dilatoria porque en una audiencia pública, simplemente, los argumentos son más visibles. El 30 de agosto pasado en el post llamado ¿Ya está decidido el fallo de la Corte sobre la Ley de Medios?, escribí, contra muchos que me acusaban de ingenuo (y ellos estaban equivocados y yo tenía razón):
Entre amigos y compañeros cundía el escepticismo acerca del fallo de la Corte sobre la constitucionalidad de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. La tendencia mayoritaria era interpretar estas dos jornadas de audiencia pública como una maniobra dilatoria que por sí misma favorece a Clarín. Un pretexto para seguir estirando los plazos, ya escandalosos, como bien dijo Verbitsky antes de ayer: cuatro años que esta ley espera por su plena vigencia. ¿Hacía falta esta audiencia? ¿No fue la Ley lo suficientemente debatida en el momento de su aprobación? Mis amigos creen que la Suprema Corte, más allá de la decisión política de Néstor de jerarquizar el Poder Judicial con la independencia de sus miembros, responde finalmente a la inercia de los poderes fácticos de la Argentina Normal y están a punto de asestarle al gobierno una nueva derrota. Algunos indicios parecen favorecer el escepticismo: que la Corte no haya convocado a otros sectores de la comunidad que podrían estar interesados en terciar en el debate y que todo se haya limitado a una equiparación entre el estado argentino y una empresa con posición dominante muestra que la Corte hizo valer un criterio reduccionista: "hay un país afuera" (de esta audiencia) reprochó Verbitsky mirando a Lorenzetti.
Es cierto que resulta llamativa la ausencia de Zaffaroni, que el miércoles se levantó después de escuchar solamente dos exposiciones y ayer jueves directamente no apareció, sin dar explicaciones. Parece una sobreactuación de su desinterés. ¿La importancia del tema en debate no ameritaba su participación? ¿Su desplante responde a una interna politica de la Corte? Algunos creen que esa ausencia puede interpretarse como una evidencia de que todo está decidido y que por eso Zaffaroni no quiere prestarse a una puesta en escena para el lucimiento de Lorenzetti. No tengo una explicación mejor, pero tampoco me termina de cerrar la idea de que es pura dilación y que la inconstitucionalidad de la parte sustancial de los artículos sobre adecuación ya está jugada.
Esto es posible, pero no necesario. ¿Por qué tengo dudas? Porque estas audiencias han servido para reinstalar un tema que parecía políticamente agotado. Si la Corte quisiera simplemente liquidar al gobierno, sería más fácil no hacer olas, esperar una derrota del kirchnerismo en octubre y en medio de un clima de desbande sacar el fallo. No es imposible que eso pase, pero la Audiencia Pública no parece funcional a esa estrategia. La Audiencia sirvió para movilizar a la militancia y revivió una causa pendiente: un mérito indudable del kirchnerismo que cualquier gobierno futuro de otro signo debiera agradecer es que haya quedado visibilizado el poder de fuego de los medios y, de manera despiadada, el de Clarín, como una amenaza extorsiva contra cualquier gobierno democrático. Aún ganando Clarín este pleito, la exhibición descarnada de sus intereses podría llevar a un descrédito irreparable de la máscara periodística detrás de la que Magnetto se ocultó por décadas. Una victoria pírrica. ¿Será tan fácil volver atrás, aun cuando el kirchnerismo salga derrotado? Un amigo me dice que Clarín va a salir fortalecido. Creo lo contrario.
Pero además, el desarrollo de las audiencias, y sobre todo la segunda jornada, permiten poner en duda que se trate simplemente de una puesta en escena. Cuando tenían que exponer las partes en litigio, la Corte, sin previo aviso, sometió a los representantes de ambas a un extenso cuestionario, con preguntas muy precisas e incisivas, que mostraban que Lorenzetti tiene un conocimiento profundo del caso. Y que repreguntó con mucho rigor, sin permitirle a los expositores que se fueran por las ramas. El dato sorprendente es que este giro imprevisto mostró mejor parado al gobierno que a Clarín en sus argumentaciones. Si Lorenzetti solo se proponía legitimar una decisión en favor del Grupo, estas audiencias le restan argumentos y después de ellas un fallo de inconstitucionalidad dejaría a la Corte más en evidencia. El mal desempeño de los representantes de Clarín muestra que este giro los sorprendió y que no puede decirse que en este punto ellos estuvieranavisados.
(Completo acá)
Y bueno: tenía razón: pudo más la buena argumentación de Graciana Peñafort frente a las cámaras que todos podían ver, que el mito de intangibilidad de Magnetto. El 2 de septiembre conversamos en La otra.-radio con Santiago Marino:
Santiago Marino: De lo actuado por la Corte en estas audiencias públicas de la semana pasada se puede leer mucho y demostrar poco. Yo creo que claramente es una decisión política. Yo creo que Lorenzetti es un presidente de la Corte que va a quedar, el día que deje de serlo se va a hablar mucho de su recorrido, porque esta figura de la audiencia pública comenzó con Lorenzetti. La decisión de haber trasparentado la audiencia, de haberla televisado, su alto nivel de difusión también corresponde a Lorenzetti y el juego político lo gana claramente él. Más allá de quién gane la cuestión de fondo sobre la constitucionalidad de la ley, políticamente gana la Corte. Y dentro de la Corte gana Lorenzetti. Porque supongamos que la decisión de irse Zaffaroni tiene que ver con una interna de la Corte y con no avalar todo lo que haga Lorenzetti, e incluso con una disputa política respecto de la Ley de Medios: el que quedó desdibujado es el propio Zaffaroni.
Oscar Cuervo: Además esto compromete a la Corte, al propio Lorenzetti, cuando tengan que fundamentar el fallo, ¿no? Porque como quedaron tan visibles los argumentos de ambas partes y los puntos en litigio, me parece que ahora la Corte está comprometida a producir un fallo que esté a la altura de esa visibilidad y de esa argumentación.
SM: Exactamente, que esté a la altura de esa visibilidad, que esté a la altura del gran nivel que tuvieron los expositores. Entonces el fallo tendrá que ser muy sólido. Pero además tienen dos grandes desafíos. Por un lado, no demorar demasiado, porque le ha pedido todo el tiempo a las instancias anteriores que se expidan rápidamente, y por otro lado, en caso de fallar en contra de la constitucionalidad de alguno de los artículos, los argumentos van a tener que ser mucho más sólidos que los que tiene el fallo de Sala que ahora está en discusión, que son argumentos muy débiles, que se parecen a las argumentaciones de Clarín, con esta idea de que solo el grande puede hacer periodismo de investigación.
(Escuchen, si quieren, el audio del programa acá).
Y bueno, teníamos razón y los otros estaban equivocados.